Mois : décembre 2018

Le décret d’application n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 relatif à la protection du secret des affaires

Le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 vient préciser les mesures d’application judiciaires de la loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires (voir notre commentaire de la loi du 30 juillet 2018).

Le décret n° 2018-1126 du 11 décembre 2018 concerne essentiellement les mesures provisoires et conservatoires pouvant être prononcées sur requête ou en référé en cas d’atteinte à un secret des affaires ainsi que les règles de procédure applicables aux mesures de protection de ce secret devant les juridictions civiles et commerciales.

L’article R. 152-1 introduit au sein du Code de commerce prévoit ainsi que le détenteur d’un secret d’affaires protégeable peut solliciter par voie de requête ou en référé une interdiction des actes prétendument illicites, assortie, si le juge l’estime opportun, de la constitution d’une garantie. Parallèlement, le juge peut autoriser le défendeur à poursuivre les actes reprochés moyennant également la constitution d’une garantie. Comme en matière de propriété industrielle, la validité des mesures provisoires est subordonnée à l’introduction d’une action au fond par le détenteur dans un délai de vingt jours ouvrables ou de trente et un jours civils si ce dernier délai est plus long. Nous noterons que cet article précise qu’une juridiction ne pourra autoriser la divulgation d’un secret des affaires en la subordonnant à la constitution d’une garantie.

Le décret prévoit ensuite l’article R. 153-1 destiné à l’administration de la preuve. Ce texte renvoi à l’article 145 du Code de procédure civile pour aménager la mise en oeuvre de ce dernier. Saisi d’une demande sur ce fondement, le juge peut ordonner d’office le placement sous séquestre provisoire des pièces collectées afin de protéger le secret des affaires. À défaut d’une demande de modification ou en rétractation de l’ordonnance rendue par le juge conformément à l’article 497 du Code de procédure civile dans un délai d’un mois à compter de la signification de la décision, la mesure de séquestre provisoire sera levée et les pièces seront transmises au requérant.

Enfin, le décret introduit les articles R. 153-2 à R. 153-9, qui visent les modalités de communication et de production de pièces. Le détenteur invoquant la protection du secret des affaires pour une pièce dont la communication ou la production est demandée doit, dans un délai imparti par le juge, fournir une version confidentielle de ladite pièce en plus d’une version non confidentielle ou son résumé, et d’un mémoire explicatif détaillant les motifs de son caractère secret (R. 153-3). Le juge peut ordonner la communication ou la production de la pièce dans sa version intégrale si celle-ci est nécessaire à la solution du litige et bien qu’elle soit susceptible de porter atteinte à un secret des affaires (R. 153-6).

La publication du jugement est quant à elle encadrée par l’article R. 153-10 qui prévoit qu’une version non confidentielle de la décision, dans laquelle sont occultées les informations couvertes par le secret des affaires, est susceptible d’être remise aux tiers et mise à la disposition du public sous forme électronique.

Loi PACTE : quid de la prescription des actions en nullité des titres de propriété industrielle ?

Les aspects de propriété industrielle du projet de loi PACTE se concentrent sur une réforme de l’INPI. Les débats relatifs à cette réforme ont éclipsé l’amendement proposant l’imprescriptibilité des actions en nullité des titres de propriété industrielle, qui a été présenté puis retiré lors des débats à l’Assemblée Nationale, bien que ledit amendement soit d’une importance fondamentale.

La précision selon laquelle les actions en nullité des titres de propriété industrielle sont imprescriptibles apparaissait pourtant salutaire. En effet, pour rappel, la jurisprudence récente applique la prescription quinquennale de droit commun de l’article 2224 du Code civil auxdites actions. Or, au-delà des discussions relatives à la légitimité de cette application, tout un chacun s’accorde à dire qu’elle est inopportune, en particulier du fait du caractère flottant du point de départ à partir duquel la prescription commence à courir (« à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer »). Ainsi, en droit des brevets par exemple, la jurisprudence a notamment admis que ce point de départ pouvait se situer autant à la date du dépôt de la demande de brevet qu’à la date de la publication de la mention de délivrance ou encore à la date de la mise en demeure du breveté.

Deux motifs ont justifié le rejet de l’amendement en cause. D’abord, l’ordonnance n° 2018-341 du 9 mai 2018 relative au brevet européen à effet unitaire et à la juridiction unifiée du brevet inclut déjà une telle imprescriptibilité en droit des brevets. Ensuite, la transposition de la directive n° 2015/2436 du 16 décembre 2015 rapprochant les législations des États membres sur les marques (réforme dite du « Paquet Marques ») permettra très prochainement d’en faire de même en droit des marques. Ces arguments ne résistent néanmoins pas à l’analyse. D’une part, l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 9 mai 2018 dépend de la ratification de la JUB (qui demeure pour l’instant remise aux calendes grecques, ou plutôt allemandes, dans la mesure où la ratification par l’Allemagne est bloquée depuis un recours devant sa Cour constitutionnelle) et elle ne comprend pas de disposition transitoire. D’autre part, s’il est vrai que le cas du droit des marques pourrait peut-être prochainement connaitre une issue heureuse, il en va différemment des autres titres de propriété industrielle.

Il ne fait pourtant aucun doute que l’application de la prescription quinquennale aux actions en nullité est inopportune, ne serait-ce qu’en raison de la fonction de purge exercée par ces actions face à des titres nuls constituant autant d’exceptions injustifiées à la liberté du commerce. Un nouvel amendement proposant l’imprescriptibilité de toutes les actions en nullité serait donc opportun lors des débats au Sénat. Dans ce cas, des dispositions provisoires seraient indispensables pour que la nouvelle loi soit applicable à tous les titres produisant leurs effets à la date de son entrée en vigueur et éviter ainsi que la jurisprudence récente ne perdure. Une telle initiative mettrait enfin un point final à une triste saga dont les milieux intéressés préféreraient qu’elle devienne au plus tôt un lointain souvenir.

Le projet de loi PACTE : quid des réformes de la propriété industrielle ?

Le projet de loi PACTE comprend des réformes du droit des brevets. Les mesures envisagées suscitent des débats au sein des milieux intéressés. Le projet de loi introduit trois réformes du droit des brevets. L’article 40 renforce le certificat d’utilité. L’article 42 met en place une procédure d’opposition à l’INPI dans le cadre de la délivrance de brevets d’invention français. L’article 42 bis instaure un examen de la condition d’activité inventive pour ces derniers.

S’agissant du certificat d’utilité, le projet instaure une augmentation de sa durée de 6 ans à 10 ans ainsi que la possibilité d’une conversion de la demande de certificat en demande de brevet dans un délai et une procédure fixés par décret. Il s’agit de faciliter l’accès à la propriété industrielle en renforçant un titre aux coûts faibles et destinés à des réalisations qui n’exigent pas de protection au-delà du territoire français. Ces motifs fondent aussi la création d’une procédure d’opposition devant l’INPI pour laquelle les parlementaires ont mis en avant le frein économique que peut constituer pour les PME l’obligation de passer par la voie contentieuse pour demander l’annulation d’un brevet. La procédure devant l’INPI étant jugé plus simple et moins couteuse, par conséquent favorable aux PME. La mise en place d’un examen de l’activité inventive au stade de la procédure de délivrance vise à accroitre la qualité du brevet français.

C’est plus particulièrement la mesure relative à l’examen de l’activité inventive qui suscite des débats au sein des milieux intéressés. D’abord, il n’est pas certain que la mesure cadre avec les objectifs de la loi PACTE, parce que la délivrance de brevets reviendra plus chère, ce qui sera un frein pour les PME. Sur ce point, rien ne permet de considérer que les modifications apportées au certificat d’utilité seront suffisantes pour attirer les opérateurs économiques les plus fragiles. Ensuite, le financement de la mesure laisse dubitatif, notamment parce que la Cour des comptes a déclaré en 2014 que cette mesure n’était pas envisageable, car trop chère, alors que les travaux parlementaires de la loi PACTE évoquent une réforme à effectif constant. Il ne servirait en tout cas à rien de réformer si les pouvoirs publics ne sont pas prêts à assumer le coût de cette mesure, sauf à souhaiter mettre en place un système plus cher pour le déposant et moins efficace par manque de moyens, sans former les examinateurs ni recruter de nouveaux examinateurs. En d’autres termes, sauf à faire preuve d’une volonté politique et financière à la hauteur de l’ambition affichée, le risque est d’aboutir à la délivrance de titres de faible qualité pour un prix plus élevé pour tous. Enfin, la manière dont cette réforme relative à l’examen de l’activité inventive au stade de la procédure de délivrance a été introduite surprend : s’agissant d’un amendement il n’est précédé d’aucune étude d’impact et n’a pas fait l’objet de consultation de l’ensemble des milieux intéressés. Les débats actuels prouvent pourtant qu’ils sont pour le moins partagés sur la question.

La question soulevée est in fine celle de la pertinence d’une mise en concurrence du brevet français avec le brevet européen. Si aujourd’hui l’intérêt d’une telle mise en concurrence paraît discutable, l’entrée en vigueur de la future Juridiction Unifiée des Brevets (JUB) pourrait justifier le renforcement du brevet français, notamment lorsqu’il ne sera plus possible de déroger à la compétence exclusive de la JUB pour des contentieux impliquant des brevets européens sans effet unitaire. Comme le coût d’un contentieux sera vraisemblablement plus onéreux devant la JUB, il sera alors certainement intéressant de défendre son droit devant le juge français pour un coût moindre. Cette perspective exigerait cependant de supprimer au préalable l’impossibilité de désigner directement la France dans les demandes internationales selon le traité de coopération en matière de brevets (PCT), sachant qu’à l’heure actuelle la désignation de la France suppose le passage par la voie européenne.

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