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Droit des brevets et intelligence artificielle : quid du caractère technique?

Dans l’affaire T 1849/17, la Chambre de recours techniques 3.5.06 a jugé que fournir des résultats de recherche pertinents plus rapidement pouvait constituer un effet technique. Toutefois, en l’espèce, les commentaires des utilisateurs sur la pertinence ne permettaient pas d’obtenir cet effet de manière fiable.

La demande concernait les moteurs de recherche, généralement sur Internet, et visait à améliorer la qualité des résultats de recherche. L’invention avait plus précisément pour objectif de rendre les résultats de la recherche plus « pertinents » pour l’utilisateur. Pour ce faire, le déposant proposait de permettre aux utilisateurs un retour d’informations direct sur les résultats individuels renvoyés en réponse à une requête et d’ajuster un modèle de pertinence en fonction des commentaires des utilisateurs. La revendication indépendante 1 comportait pour ce faire une caractéristique consistant à déterminer un score de pertinence pour un document fondée sur une formule mathématique.

Cette demande, qui a été rejetée par la division d’examen au motif d’un défaut d’activité inventive, a été confirmée la Chambre de recours. Mais la Chambre précise qu’elle n’exclue pas la possibilité que la production de résultats de recherche pertinents plus rapidement (ou plus haut dans la liste des résultats, réduisant ainsi le temps nécessaire à l’utilisateur pour trouver un « résultat positif » dans les résultats de la recherche) puisse constituer un effet technique[1], s’appuyant sur la décision T 643/00, selon laquelle fournir un outil technique permettant une recherche, une extraction et une évaluation efficaces des images peut être considérée comme un avantage technique[2].

Mais encore faut-il, néanmoins, selon la Chambre, que l’effet revendiqué puisse être obtenu de manière fiable et soit reproductible. Sans connaître les détails sur la manière dont les modèles de pertinence sont calculés à partir (ou basés) sur les commentaires des utilisateurs et sur la détermination des groupes, il n’existait, en l’espèce, aucun élément permettant d’évaluer la probabilité que le retour d’informations sur la pertinence soit réellement pertinent pour un utilisateur individuel. La Chambre en a donc conclu que la formule de la pertinence correspondait à n’importe quelle formule mathématique, qui est en tant que telle exclue de la brevetabilité en application des paragraphes (2) et (3) de l’article 52 CBE, et qui ne pouvait donc pas constituer une contribution inventive technique au sens de l’article 56 CBE[3].

Bien que nous soyons au stade de l’examen de l’activité inventive, puis que l’article 52 soit cité, ce sont les exigences d’exécutabilité et de reproductibilité de l’invention, qui transparaissent dans ces motifs. Lesdites exigences ressortent en principe à l’examen de la suffisance de la description (art. 83 CBE[4]), mais sont néanmoins, comme le prouvent les motifs, inhérentes à celle de technicité, exigence déduite d’une interprétation a contrario des exclusions de l’article 52(2)[5]. Pour rappel, le caractère exécutable d’une invention suppose d’abord qu’elle soit achevée[6]. Son exécution doit ensuite être réitérable à l’infini, l’invention doit, autrement dit, être reproductible[7]. Il va de soi qu’une réalisation dont le résultat est aléatoire, plausible, voire incertain, comme en l’espèce, ne peut être considérée comme technique, hormis dans le domaine des biotechnologies. D’ailleurs, c’est notamment en vue d’éviter l’appropriation de telles spéculations que la Convention de Munich établit une condition de suffisance de la description, selon laquelle cette dernière doit contenir suffisamment d’éléments pour autoriser l’exécution puis la reproduction de l’invention. Or, l’abstraction des théories scientifiques et des méthodes mathématiques, et donc leur absence de caractère concret, et donc de caractère technique, justifie leurs exclusions du domaine de la brevetabilité. Ainsi, la nécessité de concrétude commune aux exigences de suffisance et de technicité explique qu’elles soient souvent confondues comme en l’espèce quand la Chambre évoque la reproductibilité, tout en visant les exclusions de l’article 52.

Au regard de l’exclusion des formules mathématiques, la décision paraît tout à fait fondée, même si la Chambre esquisse, opportunément certes, une œuvre surréaliste en mêlant insuffisance de la description et caractère technique au stade de l’examen de l’activité inventive. D’autant plus que l’Office motive régulièrement des rejets de ce type en s’appuyant sur la condition d’application industrielle[8]. Lesdites motivations relèvent pourtant d’une confusion répandue entre le caractère industriel d’antan, qui exigeait effectivement l’atteinte d’un résultat technique, et de l’application industrielle telle qu’on la connaît depuis la Convention de Munich, qui n’exige qu’une fabrication ou une utilisation dans l’industrie au sens large du terme[9]. A contrario, une application industrielle n’appelle pas un examen de la nature du résultat : peu importe qu’il soit industriel, au sens restreint du terme, autrement dit technique ou non. L’existence du résultat suffit. De fait, depuis la Convention de Munich, dans le silence des textes, l’exigence d’un résultat technique a été déduite de la « condition » d’invention déduite d’une lecture a contrario de l’article 52(2)[10]. Ainsi, la question de savoir si une solution est spéculative ou concrète relève de l’exigence de technicité, voire de l’exigence de suffisance de la description, lesquelles impliquent qu’un résultat concret soit atteint, et ne relève pas de la condition d’application industrielle. C’est d’ailleurs ce que nous rappelle la directive d’examen récemment par l’Office européen consacrée à intelligence artificielle, qui s’attache à déterminer quand cette dernière est technique ou non[11].

La technique, et donc la technicité de l’intelligence artificielle, constitue dès lors le cœur des débats à venir, car elle tracera la frontière entre les choses éligibles à la protection et les choses qui ne le seront pas. Nous sommes ainsi, en fin de compte, conduits à nous interroger sur la définition du caractère technique. Ce dernier a fait son apparition dans la jurisprudence de l’Office européen des brevets à l’aube des années 1980 dans le domaine de l’informatique, afin de contourner l’exclusion de la brevetabilité des programmes d’ordinateur[12]. La notion renaissait alors de ses cendres, puisque le droit allemand, qui en avait été le berceau dans le secteur de la chimie au début du dix-neuvième siècle[13], en avait quasiment oublié jusqu’à l’existence-même. En Allemagne, à la fin du dix-neuvième siècle, comme à l’Office européen à la fin du vingtième, on a constamment, bien que de manière discutable, retenu que cette technicité impliquait une transformation de la Nature, autrement dit une transformation de la matière, en faisant ainsi de l’effet technique le synonyme d’un effet matériel. Mais peut-on encore, sérieusement, se référer à ce critère de la Nature, et à sa conception matérialiste historiquement héritée, pour l’essentiel, des écrits de Bacon et de Descartes[14] qui datent du dix-septième siècle, quand cette Nature n’est plus au cœur du phénomène technique, car domestiquée à un tel point que sa préservation soit devenue une priorité majeure pour l’Humanité ? Rien n’est moins sûr. La technique constitue de moins en moins un instrument au service de l’Homme, dont la Nature serait l’antonyme, de telle sorte qu’après que le premier ait domestiqué cette dernière, il tend désormais à l’épuiser, à la détruire, et que la technique tend, aujourd’hui, davantage à trouver son antonyme dans l’Homme lui-même, comme c’est le cas avec l’intelligence artificielle et les biotechnologies. Nous voici au cœur des réflexions fondamentales soulevées par ces révolutionstechniques, qui dépasse notre matière sans néanmoins l’épargner, parce qu’elle conditionnera sa survie : quand la technique tend à surpasser voire à dominer l’Homme, comment (re)définir la première ? À notre sens, cette question devrait amener, à l’avenir, à une (re)définition du caractère technique, et donc à revoir le tracé des frontières du droit des brevets, en n’abandonnant l’antagonisme traditionnelle entre technique et Nature, afin, finalement, de replacer l’Homme au cœur de phénomène technique, de telle sorte qu’il lui revienne de définir ce qu’est cette dernière. Cette conclusion vaut, bien évidemment, pour le droit des brevets[15]. Concernant ce dernier, il s’agira, plus précisément, soit de modifier profondément la liste des exclusions établie à l’article 52(2) CBE ; soit de la supprimer purement et simplement au profit d’un critère de caractère technique défini. Une telle réforme pourrait, le cas échéant, s’accompagner d’une directive européenne propre aux relations de notre matière avec l’intelligence artificielle, telle que la directive n° 98/44 du 6 juillet 1998 consacrée aux biotechnologies. Nombre de pistes sont envisageables. Mais, en tout cas, ce sont à ces réflexions que nous devrait mener, en premier lieu, la réception de l’intelligence artificielle par le droit des brevets, si on souhaite que ce dernier ne puisse devenir le prisonnier d’une technique dont il est censé constitué le gardien en la protégeant, afin d’en promouvoir le développement.

[1] Pt. 7.2.

[2] OEB, ch. rec. tech. 3.5.01, 16 oct. 2003, T 643/00, Searching image data/Canon.

[3] Pts. 7.3 à 9.1.

[4] Article 83 qui évoque d’ailleurs non pas la suffisance de la description, mais la suffisance de l’exposé de l’invention. Cette différence terminologique pourrait, peut-être, alimenter sur l’exigence posée à l’article 83.

[5] M. Dhenne, L’évolution du concept juridique d’invention dans la jurisprudence européenne, Légicom n° 53, 2014/2, p. 43.

[6] P. Kent, Das Patentgesetz. Band 1, C. Heymann, 1906, no 217 et s., p. 141 et s. ; F. Lindenmaier, Das Patentgesetz, par U. Weiss, et al., C. Heymann, 6e  éd., 1973, § 1, Anm. 26, p. 29.

[7] G. Benkard, Wiederholarkeit als Erfordernis der Patentfähigkeit, GRUR 1953, p. 97 ; R. Busse, Patentgesetz, par A. Keuzenschrijver et al., de Gruyter, Kommentare, 6e éd., 2003, § 34, Anm. 305 et s., p. 711 et 712 ; H. Tetzner, Kommentar zum Patentgesetz, N. Stoytscheff, 1951, § 1, Anm. 24, p. 58.

[8] OEB, ch. rec. tech. 3.3.08, 10 mai 2007, T. 1452/06, Serine protease/BAYER : “A basic principle of the patent system is that exclusive rights can only be granted in exchange for a full disclosure of the invention, which includes the need to indicate how to exploit the invention (Article 57 EPC). This indication must have « a sound and concrete technical basis », as a « speculative indication of possible objectives that might or might not be achievable by carrying out further research with the tool as described is not sufficient for fulfilment of the requirement of industrial applicability » (cf. T 898/05, supra, point 5 of the Reasons and T 870/04, supra, points 21 and 22 of the Reasons)”. En ce sens égale. OEB, ch. rec. tech. 3.3.08, 9 nov. 2006, T 641/05, GPCR-like receptor/PHARMACIA et OEB, ch. rec. tech. 3.3.08, 7 juill. 2006, T 898/05, Hermatopoietic/ZYMOGENETICS ; OEB, ch. rec. tech. 3.4.1, 11 févr. 2014, T 533/09, JCP 2015, 1232, obs. M. Dhenne, Propr. intell. 2014, n° 52, p. 322, obs. B. Warusfel.

[9] M. Dhenne, Technique et droit des brevets, L’invention en droit des brevets : LexisNexis, Bibl. dr. entreprise, 2016, nos 202 et s. et p.123 et s.

[10] Des auteurs ont à l’époque évoqué à ce sujet une distribution des exigences d’un résultat technique et d’une application industrielle contenues par l’ancienne condition de caractère industrielle : J.-M. Mousseron et A. Sonnier, Le droit français nouveau des brevets d’invention, Litec, CEIPI, t. 22, 1978,   no 36, p. 39. Sur cette « condition » d’invention v. « Le caractère technique », JCl. Brevets, fasc. 4270, n° 3, par M. Dhenne (15 août 2017).

[11] Directive G-II, 3.3.1. Pour des commentaires v. M. Dhenne, Quand l’intelligence artificielle s’invite dans les directives d’examen de l’OEB, Propr. industr. 2019, alerte 1.

[12] Sur l’ensemble de la question v. Stefan V. Steinbrener, L’appréciation de la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur par l’OEB, in Les inventions mises en œuvre par ordinateur : enjeux, pratiques et perspectives, op. cit., p. 89.

[13] M. Dhenne, La notion de technique en droit des brevets, Propr. intell. 2015, no 56, p. 253.

[14] F. Bacon, New Atlantis, Cambridge University Press, 1900 (1627), p. 34 et 35 et R. Descartes, Discours de la méthode, in Œuvres et Lettres, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, 1987 (1637), p. 168. Le dernier étant à l’auteur de la formule selon laquelle les hommes devaient devenir « maîtres et possesseurs » de la Nature. V. D. Dubarle, Maîtres et possesseurs de la Nature ?, Recherches et débats du Centre catholique des intellectuels français, numéro spécial 72, 1971, p. 35. Ces auteurs sont ainsi à l’origine d’un renversement de paradigme, puisque depuis l’antiquité la Nature renvoyait à une nécessité intangible tandis que la technique ne constituait qu’une négociation avec la Nature. V. J.-P. Vernant, Mythe et pensée chez les Grecs. Études de psychologie historique, F. Maspero, Textes à l’appui, 1965, p. 214.

[15] En ce sens v. Rapport du Groupe français de l’AIPPI sur la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur en vue du Congrès de Sydney (2017), disponible sur le site internet www.aippi.fr. qui reprend en substance une proposition de définition émise dans notre thèse publiée en 2016. V. M. Dhenne, op. cit., n° 530 et s., p. 308 et s. Sur l’ensemble de la questioon v. M. Dhenne, La protection des inventions mises en œuvre par ordinateur via les résolutions de l’AIPPI, op. cit., v. spéc. p. 129.

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