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Homme du métier et homme du business

1.- L’extension du concept d’homme du métier à une équipe d’hommes du métier a, jadis, été discutée par la doctrine (P. Mathély, Le nouveau droit français des brevets d’invention, LJNA, 1992, p. 87. – et J. M. Mousseron, Traité des brevets, Litec, 1984, p. 397). Cette extension a depuis été admise par l’OEB (Directives d’examen relatives à la pratique de l’OEB, nov. 2017, Partie G-VII, 3) et par les juridictions nationales (V. par ex. TGI Paris, 26 janvier 2018), notamment dans le secteur de l’informatique, pour lequel il a même été reconnu que l’homme de l’art pouvait faire équipe avec un homme d’affaires (OEB, CRT 3.5.01, 7 octobre 2008, T 331/06, Order processing c/ Advanced Transactions Systems).

L’apparition du businessman s’inscrit dans la droite ligne de la jurisprudence T 641/00 du 26 septembre 2002 (OEB, CRT 3.5.01, 26 septembre 2002, T 641/00, Deux identités c/ Comvik : JOOEB 2003, p. 352 ; Propr. intell. 2003, n° 9, p. 408, obs. B. Warusfel), selon laquelle des éléments non techniques peuvent être inclus dans la définition du problème technique objectif quand ils correspondent à des contraintes à respecter. Aujourd’hui, toute la difficulté réside dans la délimitation des compétences de cet homme du business, dont dépendront les contours du problème technique objectif, lesquels établissent, in fine, le seuil de l’exigence d’activité inventive. Ladite difficulté paraît d’autant plus prégnante qu’elle est en réalité fonction de la notion de caractère technique, dans la mesure où il s’agit de séparer les compétences non techniques revenant à l’homme d’affaires des compétences techniques revenant à l’homme du métier, en vue de déterminer quelles caractéristiques sont pertinentes lors de l’appréciation de l’activité inventive. Or, c’est peu dire que cette notion de technicité, qui se situe donc au cœur de cette nouvelle tendance, demeure floue et que la jurisprudence de l’office n’est pas d’une grande aide quant à sa compréhension (V. notre ouvrage Technique et droit des brevets, LexisNexis, 2016).

2.- La décision T 1463/11 rendue le 29 novembre 2016 (OEB, CRT 3.5.01, 29 novembre 2016, T 1463/11, Universal merchant platform c/ CardinalCommerce) constitue la pierre de touche de la jurisprudence relative aux compétences de l’homme du business.

La demande portait sur une méthode d’authentification du moyen de paiement choisi par un consommateur effectuant des achats en ligne. La mise en œuvre technique d’une authentification implique des plug-ins (logiciels servant à l’authentification) situés au niveau du serveur du marchand, qui échange ensuite avec l’ordinateur de la société gérant le moyen de paiement. L’invention revendiquée visait la centralisation des plug-ins : au lieu d’être installés sur le serveur du marchand, ils l’étaient sur un serveur d’authentification distinct auquel un grand nombre de serveurs marchands avaient accès. L’intérêt de ce système résidant dans la simplification de l’installation autant que de la maintenance des plug-ins.

La division d’examen a rejeté la demande en considérant que la décision de centralisation des plug-ins sur un serveur indépendant participait des demandes adressées par l’homme d’affaires à l’homme du métier et qu’elle ne pouvait donc pas exiger d’activité inventive.

Ce rejet de la division d’examen a été infirmé par la chambre. D’abord, la chambre a, d’une part, rappelé que le « businessman fictif » fournissait la spécification de besoins non techniques à l’homme du métier, tout en précisant, d’autre part, que ce businessman était fictif en ce qu’il ne correspondait pas nécessairement à la réalité. Au sens du droit des brevets, ce personnage doit en particulier être compris, selon la chambre, comme dépourvu de toute connaissance technique, aussi triviale ou notoire soit elle (point 16), et il est susceptible de prendre des décisions opposées à la pensée business (« business thinking ») du moment (point 17). Ensuite, la chambre a considéré qu’en l’espèce l’authentification des transactions ne se réduisait pas à une activité commerciale, dès lors qu’elle impliquait des moyens techniques, comme l’utilisation de plug-ins et de serveurs (point 19). En outre, l’homme d’affaires n’était pas censé détenir la moindre connaissance relative au serveur, de telle sorte qu’il n’était pas censé demander à l’homme du métier d’employer un serveur indépendant du serveur marchand pour les plug-ins (point 20). Ainsi, la décision de centraliser les plug-ins sur un serveur indépendant revenait à l’homme du métier. La question soulevée devenait alors : était-il évident pour l’homme de l’art cherchant à simplifier l’installation et la maintenance des plug-ins de considérer ladite centralisation (point 22) ? La chambre a répondu par la négative, jugeant que certaines considérations techniques s’opposaient à la centralisation des plug-ins et que le renversement de ce préjugé exigeait une activité inventive (point 31).

Il ressort en particulier de cette décision CardinalCommerce (OEB, CRT 3.5.01, 29 novembre 2016, T 1463/11, préc.) que l’homme d’affaires est fictif et qu’en ce sens il faut considérer qu’il peut ne pas correspondre à la réalité, notamment en ne possédant aucune connaissance technique, même triviale, tout en étant capable de faire des propositions contraires à la logique business du moment.

3.- La décision T 630/11 rendue le 13 juillet 2017 (OEB, CRT 3.5.01, 13 juillet 2017, T 630/11, Gaming server c/ Waterleaf) est venue préciser que les considérations non techniques ayant des implications techniques devaient également être écartées du champ du problème technique objectif.

La demande portait sur un jeu de pari en ligne, tel que le poker. L’invention visait à regrouper en ligne les joueurs en attente de plusieurs casinos pour constituer un nouveau jeu. Un serveur de jeu supplémentaire, destiné à l’exploitation du jeu parmi les joueurs regroupés et à la distribution des gains ainsi que des pertes, était notamment revendiqué.

La division d’examen a rejeté cette demande au motif que l’invention revendiquée n’impliquait pas d’activité inventive pour un homme du métier dont l’homme d’affaires exigeait de mettre en place un système capable de réunir les joueurs de plusieurs casinos.

L’appelante soutenait que la spécification d’exigences non techniques devait plutôt être formulée comme le fait de trouver davantage de joueurs et non comme le fait de regrouper des joueurs de plusieurs casinos, car la seconde formulation recelait des implications techniques en ce qu’elle imposait des modifications au niveau des serveurs et des réseaux. Or, en application de la jurisprudence CardinalCommerce (préc.), des exigences non techniques ayant des implications techniques ne pouvaient être adressées par le businessman (point 16). La chambre a refusé cette distinction sibylline et confirmé la décision de rejet. Elle a en outre indiqué que seuls des besoins ayant des conséquences techniques directes devaient être exclus du domaine des affaires. Sinon, toute décision pourrait devenir technique, dans la mesure où toute décision, quelle qu’elle soit, a des implications techniques (point 11).

4.- Une décision T 1722/12 rendue le 3 mars 2018 (OEB, CRT 3.5.01, 3 mars 2018, T 1722/12, Dynamic ad placement/Alcatel Lucent – Greeneeden U.S Holding II) a également appliqué la règle dégagée dans CardinalCommerce (préc.), bien qu’elle n’évoque pas expressément l’homme d’affaires.La demande portait sur une méthode de placement de publicités en ligne de manière dynamique tenant compte de la disponibilité du centre de contact de l’annonceur afin de déterminer d’une part le moment de l’affichage de la publicité et d’autre part son contenu.La division d’examen a rejeté la demande au motif que les caractéristiques relatives au stockage de publicités, à la surveillance de la disponibilité des ressources de l’annonceur dans son centre de contacts, et la proposition de publicités basées sur la détermination de ces ressources, n’étaient pas techniques et devaient donc participer de la définition du problème technique en tant que spécifications des besoins. La méthode revendiquée n’impliquait donc pas d’activité inventive par rapport à un système générique de traitement de données en réseau.

La chambre a confirmé ce rejet tout en estimant que l’étape de stockage était de nature technique, même si le contenu stocké (la publicité) ne l’était pas (point 2.4). Le stockage ne participait donc pas à la spécification des besoins. L’appelante soutenait que le placement dynamique de publicités permettait, en ciblant les clients, de les dissuader de contacter le centre d’appels, ainsi on diminuait la charge du réseau résultant des requêtes des clients (point 2.6). Il a été jugé que cette argumentation ne pouvait aboutir dans la mesure où elle équivalait à reconnaître qu’une caractéristique héritait sa technicité du contexte de sa mise en œuvre (point 2.6. – également en ce sens : OEB, CRT 3.5.01, 13 octobre 2015, T 483/11, Document summary c/ Arizan Corporation). Un message transitant sur un réseau a un effet sur le trafic, mais cela ne rend technique ni le contenu du message ni la décision du moment quand l’envoyer. Dès lors, le choix et le placement de publicités basés sur la disponibilité du centre d’appels de l’annonceur doivent figurer dans le problème technique comme spécification de besoins et le problème technique consiste dans l’implémentation de ces spécifications. L’homme du métier aurait en l’occurrence fourni les moyens techniques appropriés (moyen de stockage de données, réseau, routeur etc.).

5.- Il ressort de ces jurisprudences que le businessman serait fictif en ce sens que ses contours s’adaptent aux nécessités de l’examen de brevetabilité. Ainsi, bien qu’en réalité ce donneur d’ordre ne soit pas totalement ignorant de la technique et puisse exprimer certains besoins techniques, l’homme d’affaires, au sens du droit des brevets, serait, pour sa part, un personnage tout aussi fictif que l’homme du métier. Ce « businessman fictif » serait incapable d’exprimer le moindre besoin technique tout en étant capable d’aller au-delà de « préjugés business ».

Ce raisonnement conduit au rappel de certains fondamentaux. En vertu de l’article 56 de la Convention de Munich, une invention exige une activité inventive dès qu’elle ne découle pas de manière évidente de l’état de la technique pour un homme du métier. Cette condition d’activité inventive se traduit par la comparaison de deux termes, l’état de la technique et l’homme du métier, par le biais d’un critère, la non-évidence. La recherche d’objectivisme, qui confine de fait à l’empirisme, confère des rôles essentiels aux termes de la comparaison, parce qu’ils éloignent l’activité inventive de l’éclair de génie de l’inventeur. En d’autres termes, les définitions de l’état de la technique et de l’homme du métier sont les garde-fous de la sécurité juridique.

Comme tout concept, l’homme du métier constitue pour sa part une représentation d’une réalité et l’idée même d’une telle représentation emporte qu’il soit impossible de calquer ce concept sur une réalité empirique dont il épouserait les formes. Néanmoins, il ne s’agit pas d’une fiction juridique, puisqu’on n’assimile pas des faits irréels à des faits réels (comme c’est le cas avec une présomption). Certes, l’homme du métier n’existe pas réellement, mais il doit demeurer le plus proche possible du professionnel moyen du secteur technique en cause. Jochen Pagenberg en concluait ainsi, à juste titre, que « dans la pratique l’homme du métier n’est pas une fiction juridique, mais plutôt une valeur empirique et effective qui sera trouvée et définie à l’aide d’un examen » (J. Pagenberg, Die bedeutung der Erfindungshöhe in amerikanischen und deutschen Patentrecht. – C. Heymann, Max Planck Institut, 1975, p. 149 : « Der Durchschnittsfachmann in der Praxis nicht durch eine juristische Fiktion, sondern anhand empirischer Werte und tatsächlicher Erhebungen gefunden und definiert wird »).

Affirmer que l’homme du métier est « fictif » revient à confondre concept et fiction juridique. Tout concept implique une représentation de la réalité, un concept juridique comprendra, en outre, une charge juridique, laquelle peut en faire dévier le sens commun. L’invention dans le langage commun, par exemple, ne constitue pas forcément une solution technique à un problème technique. D’abord, elle n’est pas nécessairement rattachée à la technique. Ensuite, le terme peut aussi désigner l’acte d’inventer. De même, le concept d’homme d’affaires au sens du droit des brevets peut exclure toute connaissance technique, alors même qu’il est couramment admis qu’il peut posséder des connaissances techniques triviales.

Par conséquent, et contrairement à ce qui est affirmé par la chambre de recours, l’homme d’affaires n’est pas « fictif », mais correspond à une réalité dont il doit épouser les formes. Mais ce concept juridique doit cependant s’accorder avec le but de la règle juridique qu’il sert. En l’occurrence, il s’agira uniquement de s’écarter de la réalité par exception quand un respect strict de cette dernière pourra autoriser un contournement de la frontière du caractère technique, lequel constitue la limite ultime du domaine de la brevetabilité.

6.- En fin de compte, la notion d’homme d’affaires présente sans doute le mérite d’affiner la formulation du problème technique objectif et rappelle utilement la distinction existant entre le sens commun d’un concept (l’homme d’affaires) et son sens juridique. Cette tendance jurisprudentielle aboutit toutefois à la sempiternelle question de savoir ce qu’on entend par « caractère technique », concept parfois jugé indéfinissable et pour lequel les chambres de recours pourraient enfin, salutairement, appliquer un raisonnement similaire à celui pour l’homme du métier en distinguant le concept juridique de son sens commun et en proposant alors, enfin, une définition de la technicité au lieu de prétendre qu’elle est impossible. Elles pourraient à cette fin se référer utilement au rapport rendu en 2017 par le groupe français de l’AIPPI à propos de la brevetabilité des inventions mises en œuvre par ordinateur.

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