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L’accord de confidentialité : fonction et alternatives

Fonction d’un accord de confidentialité

Un tel accord de confidentialité (dit « NDA« , « non-disclosure agreement« ) vise à protéger des informations confidentielles qui sont échangées entre plusieurs co-contractants. Cet accord permettra d’empêcher, par la voie contractuelle, qu’une partie ne puisse tirer un avantage concurrentiel de l’information transmise, afin qu’elle ne puisse ni la divulguer à des tiers ni l’utiliser à des fins non prévues par le contrat.

Un NDA sera ainsi nécessaire dans certains cas, comme ceux énumérés ci-après.

  • Transfert d’un savoir-faire relatif à la mise en œuvre d’une invention brevetée.
  • Collaboration scientifique. Des chercheurs peuvent être amenés à partager leurs recherches dans le cadre d’un projet commun qui exigera alors la rédaction d’un tel accord, en particulier si ces recherches sont susceptibles d’aboutir à des dépôts de demandes de brevet.
  • Cession d’entreprises. Un tel accord peut se révéler utile si un acquéreur, désireux de mieux connaître l’entreprise cible, demande à ce que des informations confidentielles lui soient transmises. La conclusion d’un accord de confidentialité constituera alors une protection pour le vendeur dans l’hypothèse où les négociations n’aboutiraient pas.
  • Droit de la concurrence. Par exemple, s’il venait à être reproché à deux entreprises de s’être rapprochées dans le but de contrevenir à la prohibition des ententes commerciales, l’accord permettra de prouver, grâce à une liste exhaustive des informations échangées, que les parties n’ont pas échangé des informations sensibles, telles que les coûts de production et les prix d’achat par exemple.

L’accord de confidentialité peut être signé :

  • au cours de pourparlers précontractuels, quand l’issue des négociations demeure incertaine  ;
  • au cours de la relation contractuelle, l’accord pourra, le as échéant, être remplacé par une clause de confidentialité insérée au sein du contrat. Quoi qu’il nous semble plus approprié de conserver, dans la mesure du possible, un accord distinct, qui met en exergue l’obligation à la charge du co-contractant.

Alternatives à l’accord de confidentialité

L’accord de confidentialité constitue un instrument efficace pour assurer une protection optimale d’informations secrètes dans le cadre d’un partenariat. Il ne s’agit toutefois pas de l’unique solution pour protéger des informations confidentielles. D’autres types de protection sont possibles. Il faut souligner que le plus souvent elles n’excluent pas la conclusion d’un accord de confidentialité distinct pas plus qu’elles ne s’excluent les unes les autres.

  • Protections contractuelles
    • Une clause de confidentialité intégrée à une lettre d’intention, à un protocole d’accord ou au contrat final. Plus brève, donc moins détaillée et moins protectrice, elle ne sera pas aussi efficace qu’un accord distinct, qui permettra de mieux circonscrire les informations et l’obligation de confidentialité, tout en mettant cette dernière en exergue.
    • Une clause de non-concurrence interdira au co-contractant d’accomplir certains actes de concurrence pouvant être liés aux informations transmises. Une telle clause ne le tient cependant pas au secret. Tandis que l’accord de confidentialité oblige le co-contractant à ne pas accomplir d’actes de concurrence en utilisant les informations transmises, mais surtout à ne pas divulguer les informations visées et détaillées par le contrat, protégeant ainsi plus efficacement lesdites informations.
  • Protections légales
    • En l’absence d’un accord de confidentialité ou clause de confidentialité, la législation sur le secret des affaires accorde une protection aux informations secrètes qui ont une valeur en raison des mesures de protection dont elles font l’objet. Il reviendra néanmoins au détenteur du secret de prouver que ce dernier répond aux conditions légales, alors que l’accord de confidentialité définit précisément les informations protégées sans qu’il ne soit nécessaire de caractériser leur caractère secret. La simple violation de l’accord suffira à engager la responsabilité civile contractuelle de son auteur.
    • En l’absence de tout accord ou clause de confidentialité, les professionnels sont protégés par les mécanismes de la responsabilité civile délictuelle contre tout acte de concurrence déloyale. Il conviendra néanmoins de prouver – conformément aux principes de la responsabilité civile délictuelle – une faute, un préjudice et un lien de causalité entre la faute et le préjudice. Laconcurrence déloyale peut être sanctionnée sur le fondement d’un accord de confidentialité sans avoir à rapporter ces preuves. La seule divulgation d’une information confidentielle suffit à engager la responsabilité civile contractuelle de son auteur.
    • Le droit d’auteur protège contre l’exploitation d’une œuvre en la soumettant à l’autorisation de l’auteur ou de son ayant droit. Mais l’accord de confidentialité va plus loin : le co-contractant sera non seulement empêché d’exploiter l’œuvre protégée, mais aussi de la divulguer – par écrit ou par oral.
  • Protections matérielles.
    • Des data rooms physiques ou/et virtuelles renforceront la protection des informations confidentielles. Ces salles d’échanges de données permettront, dans le cadre d’une cession d’entreprise, par exemple, aux acheteurs intéressés de prendre connaissance d’informations sur une base documentaire établie par le vendeur. L’utilisation faite de ces informations est susceptible d’être strictement limitée, notamment en imposant une interdiction de reproduction ou de prise de De fait, l’accès aux data rooms est souvent conditionné par la signature d’une déclaration de confidentialité. La personne souhaitant accéder aux data rooms n’a pas d’autre choix que de signer la déclaration (data room physique) ou de cliquer pour accepter (data room virtuelle). Cette protection n’en demeurera pas moins plus diffuse et n’accordera qu’une sécurisation a minima des secrets.

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